由于人们常常把香港特别行政区不能否认宪法是有效的法与香港特别行政区应直接适用宪法条文这两个主张相混淆,才引发各种争议和相关学说。
作为西方人权哲学基石的个人本位是建立在我者伦理之上的,我者也就是查理士.泰勒所指称的自我界定的自我(Self-defining self),这种自我的构成并不需要透过自我以外的东西就能完成。这一逻辑从该约法构造上的国家-人民-大总统(立法、执法、司法等权力机构产生实由大总统掌控)主轴上也可见一斑,即有国家才有人民、人民选举元首、元首掌控公权力。
近代之后,西方子民头上的上帝死亡,个体意识成为社会基础意识。进入专题: 当代中国人权 。对中国人来讲,一个观点在逻辑上正确还远远不够,它同时必合乎人情。但是,西方人权故事不过是一个极其高明而又非常普通的现代版的宗教故事。[31]《马克思恩格斯全集》(第2卷),人民出版社1957年版,第118页。
不同生活世界中的人在古代有不同的义务观,在近代以后则有不同的权利观。中国人权理论研究的无方向性,首先表现在这三大板块的各自为政和互不往来上。尽管法律原则的适用完全避免或杜绝争议是不可能的,但组织效能原则的适用在多数情形下是具有更多不确定性的。
[35]不过,行政成本的高低,不单单取决于行政任务的难易程度,也取决于完成行政任务的各种条件,如组织形态和结构、规章制度、技术运用、人员素质、廉洁程度、配套机制、周边环境等。[13]参见贾圣真:《行政任务视角下的行政组织法学理革新》,载《浙江学刊》2019年第1期,第171-182页。相反,自改革开放伊始,行政组织法治主义不仅在理论上被极力倡导,而且在法治进程中不断地通过立法得以推进。[21]其内含的原理是显然的:政府不必为此浪费公共财政进行相应的组织,可以将资源用在其他需要之处,自然可以促进政府的效能。
有的指向行为法意义上的、作为任务执行手段的行政活动,参见[德]汉斯·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第2卷),高家伟 译,商务印书馆2002年版,第1页。而且,即便得出结论,也不见得就一定是一劳永逸的。
[26]但是,小型化、分散化的改革会带来丧失战略一致性(即采取协调性综合性行动处理复杂政府问题能力)的危险。[64]参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日)。虽然每次关于国务院机构改革方案的说明的表述不同,但在中共中央领导下完成是一以贯之的。由此延伸,在进行行政的组织时,除了考虑组织形态和结构,还须要认真对待赋予这些组织怎样的手段,可以助益行政任务的高效完成。
但是,行政任务的去留难断、多元冲突、分解组合、先后位列、长短效应等复杂属性,给组织效能原则的适用带来挑战。当然,由于行政程序制度的发展,如果组织完成行政任务的手段已经有相应的一般性程序装置和要求,如行政立法、重大行政决策、行政处罚、行政许可、行政强制等程序,组织打造就不必费心考虑在赋予手段的同时须要设计什么样的相应的程序。大到国家自上而下的行政体制的巨大变动,[57]小到通过招投标方式选取农民工培训机构、以公私合作的组织形式完成政府对农民工的公共服务。鉴于以上三点,对于行政的组织是否体现效能原则的检验,可主要从以下五个向度展开:(一)行政任务的确定是否符合个人-市场-社会优先原则某项任务是否必须由国家所承担、并通过行政的过程来完成,是行政的组织首先应予回答的前提性问题,也是效能检验的第一向度。
(四)行政手段与行政任务是否匹配行政手段并非传统行政法学上常用的概念,与其比较接近的是行政行为。以公民纳税为主要来源的国家财政收入与公民私有财产权之间存在天然冲突,增加财政支出几乎必然导致私有财产权承受更多的压力,这使得社会权的实现与私有财产权之间存在天然张力。
[23]尽管这种对应并不见得具有普遍、完全、绝对的可适用性,但也提供了一个可以思考的方向。但是,这个不一致规定只能由法律作出。
周佑勇:《行政法的正当程序原则》,载《中国社会科学》2004年第4期,第115-124页。国务院或者省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。[17]例如,某公安局的效能评价指标设职能业绩一项,占比60%,同时又设受众服务一项,下面有领导评价服务对象社会公众三项满意度指标。现代组织法为国家提供了大量的合作方式和私有化类型。投入大、收益小、效能低,是批评行政、要求改革——包括但不限于组织的改革——的常见理由。英国论者曾言:我们不应该奢望已经找到了最佳的机构规模,改革的钟摆并没有停止摆动。
[66]《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国产品质量法〉等五部法律的决定》(2018年12月29日)第五条第(四)项。[35]绩效预算就是在现有法律框架和政治程序下,利用预算追求财政管理效率、效果和有效性,以项目成本衡量为基础,以业绩评估为核心,以绩效分配为依据。
以政治、经济、社会的稳定作为发展之基础,就会使政府在是否放开市场、社会的问题上始终有一种谨慎、保守的立场,一放就乱的担心始终束缚着效能改革的手脚,从而无法真正检验个人-市场-社会自治是否可以更有效,[48]相应的政府职能(行政任务)是否可以放手或转变,行政组织是否可以更加精简。有鉴于此,组织效能原则可以被视为具有实质内涵、兼具开放和反思性质的行政组织法治原则,在此定位基础上,或可考虑组织效能原则的进一步法规范化,从而让政治性、裁量性极强的行政的组织仍然受到必要的引导和调控。
在西方,改革政府精神首先需要追问政府的职能究竟是掌舵还是划桨。本文中的该词汇接近于后一种意义。
行政任务取向下的行政组织法之重构,也相应提出,只是似乎更多处在观念层面。该共识也在我国的宪法和法律中有所体现。2019年《中华人民共和国行政许可法》第25条规定:经国务院批准,省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则,可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。这些旨在提高农民工就业技能的行政任务可以同其他项目如农民工创业贷款贴息、创业或创业带就业补贴等组合为农民工创业就业服务任务。
具体阐述如下:(一)行政的组织之政治性与实体裁量性按照前文关于行政的组织之广义定位,行政的组织涉及的事项之性质、大小、规模、繁简程度有着非常大的不同。组织效能原则的核心要义是行政组织在机构、职能、编制、资源、手段、程序、责任等的设置(包括创立、调整、废止等)应当保证其以最小的运作成本促进行政任务的实现。
[71]参见沈岿:《行政法理论基础:传统与革新》,清华大学出版社2022年版,第171-172页。四、兼具实质内涵和开放、反思性质的组织效能原则行文至此,读者或许会产生一种疑问:组织效能(效率)原则的适用,如果会在多数情形下推演出不确定的或者不同的、甚至截然相反的结论,那么,它究竟还能不能作为行政组织法的一项基本原则呢?本文的回答是:能,但是,它并不等同于可以在裁判情境中由法官适用的其他行政法原则,而是对行政的组织起到引导、调控功能的,兼具实质内容和开放、反思性质的组织法治原则。
行政任务又是有短期和长期效应的,长期效应不见得在短期内出现,短期的效能高低不见得预示未来。由此,组织效能原则的基本要求可以大致转化为,行政组织的设置(包括创立、调整、废止等)应当保证其以最小的运作成本促进行政任务的实现。
但实践证明,这种逻辑演绎的想象是过于简单化了,在规制-放松规制两端之间的摆动,于西方国家并不鲜见。[62]而《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)已经经历了1982年、1986年、1995年、2004年、2015年和2022年共六次修正。兴起于20世纪80年代的、以提高政府效能为目标的政府再造运动,将社会公众满意度作为改革的指导原则,而公众满意度毫无疑问是具有主观性、相对性、可变性的。县级以上的地方各级人民政府根据应对重大突发事件的需要,可以建立跨部门指挥协调机制。
其中,制度建构与行政的组织有着一定的重叠。第一,一般性程序装置和要求缺失。
这个问题实际上可以转化为国家与个人、市场和社会在某个或某些事项上谁更有效。(五)行政任务的履行程序是否合适一个组织如何建构才能使其高效完成所面对的行政任务,同样须要考虑如何设计它的办事流程(亦即程序)。
近年来,行政组织法的研究引入了行政任务视角。在政府转型、转变政府职能的背景下,行政任务的去留取决于个人-市场-社会是否可以自治,但有时是难以判断的。